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Auf Grund dieser Merkmale kann bei den folgenden Erscheinungsformen regelmäßig eine selbstständige bzw. nichtselbstständige Tätigkeit angenommen werden:

Ist die eindeutige Zuordnung einer Tätigkeit zu einer dieser Erscheinungsformen nicht möglich, ist die Beurteilung an Hand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen.

Nichtanwendung bisheriger pauschaler Abzugssteuermodelle ab 1. April 2014

Eine derartige Tätigkeit liegt vor, wenn eine Person gegen Entgelt eine sexuelle Dienstleistung an einer anderen Person erbringt. Diese Definition beschränkt sich nicht nur auf den direkten körperlichen Kontakt, sondern umfasst jeglichen Kontakt mit der Absicht sexuell u erregen (Prostitution, Telefonsex).

Die derzeitige Praxis der Finanzämter ist nicht einheitlich und umfasst insbesondere die Erhebung einer Abzugssteuer in unterschiedlichen Ausmaß auf der Grundlage von § 99 EStG 1998 (Steuerabzug von beschränkt steuerpfl. Einkünften).

In der Entscheidung vom 01.12.2011, RV/0458-G/09, hat der UFS bei einem Bordellbetrieb die Einkünfte der Sexdienstleisterinnen als solche aus nichtselbstständiger Arbeit qualifiziert. Die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde hat der VfGH mit der Begründung abgelehnt, dass § 47 EStG 1988 für den Bereich des Steuerrechts einen eigenständigen Dienstnehmerbegriff festlegt (VfGH vom 28.02.2012, B 75/12). Der in weiterer Folge damit befasste VwGH hat die Behandlung der Beschwerde gemäß § 33a VwGH abgelehnt (VwGH vom 24.10.2013 2012/15/0070) und damit das Vorliegen von Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit bestätigt.

Ferner hat der Unabhängige Finanzsenat in der Entscheidung vom 02.09.2013, RV/0341-W/10 im Ergebnis festgestellt, dass eine Einzelfallbeurteilung zu erfolgen hat und eine Versteuerung aus Vereinfachungsgründen nach § 99 EStG 1988 dem Gesetz fremd ist.

Zur Gewährleistung der Gleichmäßigkeit der Besteuerung sind daher ab 1. April 2014 bisherige pauschale Abzugssteuermodelle nicht mehr anzuwenden. Die Steuererhebung hat nunmehr grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen – nichtselbstständig oder selbstständig – zu erfolgen.

Folgende Merkmale sprechen aufgrund der Judikatur der Höchstgereichte bzw. der Entscheidungspraxis des Unabhängigen Finanzsenates für eine selbstständige bzw. nichtselbstständige Tätigkeit.

OÖGKK  SACHVERHALT: Durch einen in Oberösterreich ansässigen Steuerberater wurden wir mit folgender Information des Bundesministeriums für Finanzen Informiert

Für die Sozialversicherung bedeutet dies, dass durch Anwendung des § 47 EStG 1988 bei dem erwähnten Personenkreis jedenfalls Dienstnehmereigenschaft gem. § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist.

Das Thema wurde im Zuge einer ReferentInnenbesprechung über Fragen aus dem Versicherungs-, Melde- und Beitragsbereich am 25.01.2011, TOP 6 bereits einmal behandelt.

FRAGESTELLUNG: Wie sehen das die anderen Kassen?

LÖSUNG: Der Vertreter des BMF teilt mit, dass die Abzugssteuer nach § 99 EStG 1988 in diesen Sachverhalten ab 1. April 2014 abgeschafft wird und bereits im Jänner 2014 eine entsprechende Information des BMF an jene Steuerpflichtigen erfolgte, die das so genannte Abzugsmodell in Anspruch genommen haben. Ursächlich für diese Änderung der Vorgehensweise der Finanzverwaltung war das Erkenntnis des VwGH vom 19.12.2012, ZI. 2010/08/0240, da seitens des BMF nun die Meinung vertreten wird, dass die gegenständlichen Tätigkeiten nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt werden dürfen.

Das BMF wird im Zusammenhang mit dieser Erkenntnis des VwGH mit dem BMJ und BMI abklären, in wie weit eine Anmeldung zur Sozialversicherung bereits den Straftatbestand der Zuhälterei (§216 StGB) ausgelöst.

Seitens der Gebietskrankenkassen ist eine mit der Finanzverwaltung koordinierte Vorgangsweise wünschenswert.

Es soll aufgrund dieser Judikatur versucht werden eine Typisierung vorzunehmen, ob im Einzelfall eine Dienstnehmereigenschaft im Sinne des EStG 1988 bzw. ASVG festzustellen ist. Seit der Information im Jänner 2014 geht die Finanzverwaltung mit einer entsprechenden Rechtsvermutung an die Klärung von Fällen heran. Die Besteuerung erfolgt nach den tatsächlichen Verhältnissen. Sollten sich allfällige Änderungen in der Vorgehensweise der Finanzverwaltung ergeben, wird das BMF den Hauptverband informieren.

Anmerkung: Folgende Information des BMF wurde am 27. März 2014 an den Hauptverband übermittelt und am 31. März 2014 an die MVB-ReferentInnen per E-Mail weitergeleitet:

„Das Bundesministerium für Finanzen hatte jene Steuerpflichtige, die im Zusammenhang mit der Besteuerung von Sexdienstleistungen das so genannte „Abzugsmodell“ in Anspruch genommen haben, darüber informiert, dass auf Grund der höchstgerichtlichen Judikatur diese Art der Steuererhebung nicht mehr gesetzeskonform ist und daher mit 1. April 2014 nicht mehr angewendet werden darf; ab diesem Zeitpunkt habe die Besteuerung nach den tatsächlichen Verhältnissen – nichtselbstständig oder selbstständig – zu erfolgen.

Dieses Informationsschreiben hat zu zahlreichen Anfragen an die Finanzverwaltung auch von Steuerpflichtigen geführt, die das Abzugsmodell bisher nicht angewendet hatten. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz ist seitens des BMF beabsichtigt, die aufgeworfenen Fragen – insbesondere zur Abgrenzung der nichtselbstständigen von der selbstständigen Tätigkeit – ehestmöglich mit einem Erlass zu beantworten.

Um den betroffenen Steuerpflichtigen die Möglichkeit einzuräumen, die Klarstellung durch diesen BMF-Erlass abwarten zu können, wird der Zeitpunkt der Nichtanwendbarkeit des Steuerabzugsmodells sowie der Besteuerung nach den tatsächlichen Verhältnissen von 1. April auf 1. Juli 2014 verschoben.

Diese Kurz-Info ergeht auch an die WKO, die Kammer der Wirtschaftstreuhänder, die Rechtsanwaltskammer und selbstverständlich die Finanzverwaltung.

Auszug – Aktenvermerk Referentenbesprechung über Fragen aus dem Versicherungs-, Melde- und Beitragsbereich 25. Jänner 2011, 9.30, HV, EG

TOP 6. § 4 Abs. 3 ASVG; Anmeldung von SexarbeiterInnen – INTERN

	BMASK II/A/7

Sachverhalt: Nach der Judikatur des OGH kann es keinen Arbeitsvertrag mit SexarbeiterInnen geben. Es besteht zwar keine Identität zwischen dem ArbeitnehmerInnen-Begriff des Arbeitsrechts und dem DienstgeberInnen-Begriff des Sozialversicherungsrechts, dennoch stellt sich die Frage, ob SexarbeiterInnen als DienstnehmerInnen nach dem ASVG versichert werden?

Fragestellung: Wie gehen die einzelnen Gebietskrankenkassen mit Anmeldungen von SexarbeiterInnen um?

Lösung: Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 ASVG erfüllt sind, ist von einer Versicherungspflicht nach dem ASVG auszugehen (vgl. BMS 30.6.1986, GZ: 124.164/1-6/86, = SVSlg 30.908; generell zu zivilrechtlich nichtigen Arbeitsverhältnissen und Sozialversicherungspflicht das Erkenntnis des VwGH vom 12.11.1991, ZI 91/08/0125).

SexarbeiterInnen werden Umständen auch als Table-TänzerInnen als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet. Der genaue Inhalt der Arbeitsleistung kann nicht überprüft werden. Table-TänzerInnen unterliegen der Versicherungspflicht (vgl. „Table-TänzerInnen“, Erkenntnis des VwGH vom 4.6.2008, ZI 2007/08/0179)

Die Beurteilung der Versicherungspflicht ist hier nur im Einzelfall notwendig. Konkrete Verfahren sind den GKK und auch dem Vertreter des BMI nicht bekannt.

Im Bereich der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft wird von Sexmitarbeiterinnen selben die Veranlagungsgrenze erreicht bzw. gegenüber der Finanz selten eine Einkommensteuererklärung abgegeben.

Anmerkung Folgende Information des BMF wurde am 27.03.2014 an den HVB übermittelt und am 31.93.2014 an die MVB-Referenten per E-Mail weitergeleitet: „Das Bundesministerium für Finanzen hatte jene Steuerpflichtige, die im Zusammenhang mit der Besteuerung von Sexdienstleistungen das so genannte „Abzugsmodell“ in Anspruch genommen haben, darüber informiert, dass aufgrund der höchstgerichtl. Judikatur diese Art der Steuererhebung nicht mehr gesetzeskonform ist und daher mit 01.04.2014 nicht mehr angewendet werden darf; ab diesem Zeitpunkt habe die Besteuerung nach den tatsächlichen Verhältnissen – nichtselbstständig oder selbstständig – zu erfolgen.

Dieses Infoschreiben hat zu zahlreichen Anfragen an die Finanzverwaltung auch von Steuerpflichtigen geführt, die das Abzugsmodell bisher nicht angewendet hatten. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz ist seitens des BMF beabsichtigt, die aufgeworfenen Fragen – insbesondere zur Abgrenzung der nichtselbstständigen von der selbstständigen Tätigkeit – ehestmöglich mit einem Erlass zu beantworten.

Um den betroffenen Steuerpflichtigen die Möglichkeit einzuräumen, die Klarstellung durch diesen BMF-Erlass abwarten zu können, wird der Zeitpunkt der Nichtanwendbarkeit des Steuerabzugsmodells sowie der Besteuerung nach den tatsächlichen Verhältnissen von 01.04. auf den 01.07.2014 verschoben.

Diese Kurzinfo ergeht auch an die WKO, die Kammer der WTH, die RA-Kammer und an die Finanzverwaltung.